新築建物を購入した買主が、当該建物に構造耐力条の安全性を欠くなどの瑕疵があると主張して、施工業者等に対し、損害賠償を求めた事案において、最高裁は、平成２２年６月１７日に判決を出しました（最高裁ＨＰ）。
　争点は、不法行為責任があることを前提に、これまでに居住してきた利益や建替えによって耐用年数が伸長した新築建物を取得する利益が、損益対象になるかでした。

　最高裁は、「売買の目的物である新築建物に重大な瑕疵がありこれを建て替えざるを得ない場合において、当該瑕疵が構造耐力上の安全性にかかわるものであるため建物が倒壊する具体的なおそれがあるなど、社会通念上、建物自体が社会経済的な価値を有しないという利益については、当該買主からの工事施行者等に対する建て替え費用相当額の損害賠償請求において損益相殺ないし損益相殺的な調整の対象として損害額から控除することはできない」と判示しました。

　その理由について、補足意見は様々な点を指摘していますが、瑕疵の内容を特定するには時間を要すること、賠償を求めても売主等が争って応じない場合も多いこと等を挙げ、損益相殺を認めてしまうと、賠償が遅れれば遅れるほど賠償額が少なくなり、誠意なき売主等を利するという事態を招くと指摘しています。

　この判決が欠陥住宅を建てさせない予防策にもなるとの指摘もあり（朝日新聞２０１０年６月１８日コメント）、消費者保護を重視する社会潮流とも合致した判決です。欠陥住宅が減少することが業界の信用の増進、ひいては、業界の利益にもつながるものと思われ、業界を挙げて取り組むべき課題といえます。

　不動産の購入予定者が、不動産市況の悪化を理由に売買契約中止の通告をした事例において、契約準備段階における信義則上の注意義務違反としていわゆる契約締結上の過失に該当し、不法行為責任により信頼利益の損害賠償責任を負うとした判決が、東京地裁においてなされました（平成20年11月10日、判例時報2055号79頁）。

　判例は、買主が売主に取り纏め依頼書及び買付証明書を交付したこと、その後3ヶ月間に7通の契約書案を交換して交渉を進めていたこと、売買契約上の主たる問題について話し合いがつき最終的に合意すべき契約案がほぼ固まっていたことを挙げる他、さらに、買主の要請または了承のうえ、契約成立に向けての準備行為として、埋設排水管の移設等についての同意書の取り付け、時間貸し駐車場の賃貸借契約の解除・立退き完了を行っていたこと等を挙げています。
　そのうえで、買主に信義則上の義務違反を認め、信頼利益の損害賠償を認めました。

　これに対し、買主は、サブプライムローン問題等による不動産市況の悪化は外部的事情であり、買主の一方的都合によるものではないし、売主においても、こうした外部的事情により契約締結に至らない可能性を予測することは可能であったとして、信義則上の義務違反はないと主張しました。
　しかし、裁判所は、不動産市況の悪化によるリスクは、当事者それぞれの内部事情に過ぎず、誠実に契約の成立に努める義務を免除すべき正当事由にはならないと判示しました。

　契約関係は両当事者の合意によって成立するのが原則ですから、契約締結交渉を破棄しただけで不法行為責任を負うものではありません。しかし、信義則の原則に反し、契約締結交渉を不当に破棄した場合には、損害賠償責任を負うとするのが判例です。
　今回の事例では、詳細な事実認定のうえで、契約内容がほぼ合意に達していたこと、両者の認識の下に契約締結に向けての準備行為が行われていたことを理由に、買主に、信義則上、誠実に契約の成立に努める義務があったとされました。

　また、本判例は、不動産市況の悪化は、当事者それぞれの内部事情に過ぎず、契約交渉破棄の正当事由にはならないとしています。このことは、買主にとって酷のようにも思われます。
　しかし、不動産市況が高騰して売主が交渉を取りやめて別の第三者に高値で売却した場合を考えれば、裁判所の言う当事者それぞれの内部事情という理屈には、合理性も認められると思われます。
　使用の必要性や資金繰り等のいわゆる自己都合の場合のみならず、市況の悪化のような外部的事情であっても、信義則上の義務を免除する理由にはならないと判断されたことは、実務上の参考になると思われます。

　契約締結上の過失の理論については、『債権法改正の基本方針』（民法（債権法）改正検討委員会編、株式会社商事法務）においても、交渉を不当に破棄した者の損害賠償責任、交渉当事者の情報提供義務・説明義務、交渉補助者等の行為と交渉当事者の損害賠償責任として、明文化が検討されています。
　重要なテーマですので、契約担当者は、同理論に対する十分な理解が求められるでしょう。